跨境投资中的债务重组——香港公司清盘（下）

上篇文章中，我们简要介绍了香港公司清盘的三种路径。在公司已经无偿债能力而选择清盘的情况下，我们在本篇文章中将继续探讨清盘过程中各方可能产生的责任，以及对清盘前公司交易的处理。

作者：姚平平 徐振梁 崔灏

一、股东的责任

一般来说，股东只就其认购股份的出资承担责任，而如果公司无偿债能力进而清盘，股东层面并不负有任何法律责任。但仍需注意可能存在的例外情况，例如：

第一，穿透公司法人人格向股东追索。如某人在已有债务的情况下，通过将财产转移给新设立公司的方法逃避该既有债务，法院可能判令要求穿透公司面纱。而在实践中该法律原则因要求严格，很少能够被使用。

第二，股东参与到公司有欺诈目的的资产转移当中，或作为不正当的协助者、不正当的收受财产者，或者参与策划该欺诈行为等。

二、董事和公司管理人员的责任

在清盘开始后，董事实际上失去了管理公司的权力，但是由于董事的地位，其需要在以下两种情形下承担责任：一是如果他违反了原本就对公司负有的义务，清盘人代表公司能够向董事进行追责；二是在清盘前和清盘过程中，董事均负有特定的责任。

一方面，董事负有一般的对公司的信义义务，包括为公司利益行使权利，为公司避免利益冲突等，以及其他法定义务，比如董事必须采取一切合理步骤确保公司备存及保留会计记录至少7年（如有），以及必须确保公司按时提交财务报表等。如这些行为已经发生，董事可能需要承担责任。

另一方面，虽然法律上已经对公司事务无任何权力，但是董事需要向清盘人交出公司账册、印章，按要求向清盘人说明公司各项情况，并提交一份公司资产负债状况表，出席债权人会议，以及在清盘期间配合清盘人工作。

与此同时，在清盘前及开始后，法律还规定了公司管理人员禁止的行为，以及某些应承担的义务，大致分为三类：

a) 第一类，有关于公司财务状况和资产 ，包括向债权人作出虚假声明，存在故意欺瞒债权人的行为，包括隐匿或转移资产，未能向清盘人转交公司的资产等；

b) 第二类，有关于公司账册真实性 ，包括损毁或篡改公司账册报表等，尤其是意图欺瞒的情况下，该范围涵盖清盘开始之前；

c) 第三类，有关于妥为保存公司账册，包括公司管理人员应妥善备存至少清盘开始前两年的会计记录等。

以上事项均有可能招致针对公司董事或管理人员的个人刑事责任。

值得提醒的是，如董事行为构成《公司（清盘及杂项条文）条例》（“ CWUMPO”）第275条定义的欺诈营商（fraudulent trading），则一经法庭指示，需对公司债务承担无限连带责任。

三、有可能被质疑或撤销的交易

在清盘程序中，清盘人会仔细审查公司的过往交易安排与经营情况。当下列情况出现时，清盘人有权根据相应的规则向法庭申请命令，使该等交易撤销、无效、更改等。

1. 不公平优惠（unfair preference）

根据CWUMPO第266条，如果公司在“有关时间”给予某人士“不公平优惠”，清盘人可以向法院申请法院命令，将状况回复到假若有关公司不曾给予有关不公平优惠本会出现的状况。具体而言，公司所给予的不公平优惠可分为如下两类：

单独清偿 ：公司在特定时间内给予某一债权人的单独清偿。该等单独清偿的的效果，是令该人于该公司一旦进入无力偿债清盘程序时，其所处状况，会优于假若没有作出该事情本人本会所处的状况。如单独清偿的对象为公司关联方，则清盘人将审查清盘前2年内的交易；如为非关联方，则审查时间为清盘前6个月； 逊值交易 ：如公司在清盘开始前5年内作出的明显低价交易，比如通过赠与方式转移财产，或者明显不合理的低价处置资产等行为，则相关交易可能被撤销。

2. 敲诈性的信贷交易（extortionate credit transaction）

根据CWUMPO第264B条，如公司在清盘前3年内曾参与向该公司提供信贷的交易，而该交易是具有敲诈性的，法院可应清盘人的申请作出该交易作废、更改条款、追回款项等命令。

3. 浮动押记（floating charge）

根据CWUMPO第267条，公司清盘前12个月内（如受益人为有关连的人士，则为2年内）就其业务或财产设立的浮动押记，在267（3）条所述款额总和（即实质向公司提供的金钱或服务，并最高计算12%年息）的范围外无效。

4. 欺诈行为

根据相关判例，公司具有欺诈性质的行为，比如为转移或隐匿财产进行的任何串谋交易等，亦可能被法庭宣布无效，且该等行为不设追溯时限。

结语

公司进入清算程序后，董事与管理人员的权限将受到法律的限制，公司历史的交易也将面临清盘人的审查，以维护清算程序合法公平地进行。我们建议进入经营困境的企业熟悉并遵守这些法律规则，而非简单地逃避或者“躺平”，积极配合清算的进行，避免因无知而“引火烧身”。

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作者简介

姚平平 律师

香港办公室 合伙人

业务领域：私募股权和投资基金, 香港和境外资本市场, 跨境投资并购

徐振梁 律师

香港办公室

非权益合伙人

业务领域：私募股权和投资基金, 跨境投资并购, 香港和境外资本市场

崔灏 律师

香港办公室 私募基金与资管部

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